העליון: גורם מלווה שבוחר להשלים פרויקט נכנס בנעלי הקבלן וחב בפיצוי על איחור במסירה

עדכון מקצועי | משרד עורך דין נאור גלברג - מקרקעין, מיסוי והתחדשות עירונית

בית המשפט העליון קבע ביום 7.10.2026 שגורם מלווה וכונס נכסים מטעמו, שבחרו להשלים פרויקט בנייה שהקבלן נכשל בו ולמסור את הדירות על יסוד הסכמי המכר הקיימים, אינם רשאים להתנער מחובת הפיצוי על איחור במסירה. פסק הדין ניתן בע״א 3301/23 מפי השופטת רות רונן, בהסכמת המשנה לנשיא נעם סולברג והשופטת יעל וילנר, והפך את החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו. לצד הקביעה הזו נקבעה הבחנה שהיא זו שקובעת את הערך הכספי בפועל: הפיצוי שנצבר עד מועד מינוי הכונס מסווג כחוב עבר, והפיצוי שנצבר ממועד המינוי ואילך מסווג כהוצאות הליך, שקודמות בסדר הנשייה לחובות המובטחים בשעבוד צף. לרוכש דירה בפרויקט שנכנס לכינוס זה ההבדל בין דיבידנד חלקי מקופת הנשייה לבין פירעון מלא.

הרקע: שתי החלופות שעומדות לגורם המלווה כשהקבלן נכשל

בפרויקט שממומן בשיטת הליווי הפיננסי הכספים נעים בחשבון ליווי סגור, והגורם המלווה מחזיק שעבודים על הזכויות בפרויקט ועל התקבולים. כשהקבלן אינו עומד בפירעון, הגורם המלווה פונה לבית המשפט לאכיפת השעבודים, וכונס הנכסים שמתמנה בוחר בפועל באחת משתי דרכים. פסק הדין מתאר אותן במפורש.

החלופה הראשונה, פירעון ערבויות חוק המכר. הרוכשים מקבלים בחזרה את כל הכספים ששילמו, הפרויקט משתחרר מההתחייבויות כלפיהם, והגורם המלווה מוכר אותו ליזם חדש כשהוא נקי מחובות כלפי רוכשים. הרוכשים אינם נותרים קרחים מכאן ומכאן, אבל הם נותרים בלי דירה, ואם מחירי הדירות עלו מאז החתימה הכספים שהושבו להם לא יקנו דירה דומה.

החלופה השנייה, גישת ההשלמה. הגורם המלווה נמנע מחילוט הערבויות, משלים את הבנייה בעצמו, מוסר את הדירות לרוכשים ונפרע מיתרת התמורה החוזית שהם משלמים. פסק הדין מבהיר נקודה שחשוב לרוכש להפנים: הבחירה בין החלופות נעשית מנקודת מבטו העסקית של הגורם המלווה ולא לפי העדפות הרוכשים, גם כשהיא מיטיבה עמם.

המחלוקת שהגיעה לעליון נולדה בחלופה השנייה. הכונס בחר להשלים, גבה את התמורה החוזית לפי הסכמי המכר, ובה בעת טען שחובת הפיצוי על האיחור במסירה חלה על החברה הקבלנית בלבד ואינה חלה עליו ועל החברות המלוות.

העובדות, מתוך פסק הדין

החברה הקבלנית התקשרה עם בעלי זכויות בבניין מגורים בבת ים בהסכם לביצוע עבודות חיזוק מבנה, ובתמורה הוקנו לה זכויות שאפשרו לבנות בבניין 14 יחידות דיור חדשות. הפרויקט מומן בליווי פיננסי מיסודות אי נדל״ן ופיתוח שותפות מוגבלת ומאיילון חברה לביטוח, לפי הסכם ליווי מיום 15.11.2017, כנגד שעבודים.

המערערים רכשו דירה בפרויקט. לפי הסכם המכר מועד המסירה נקבע ל-24 חודשים ממועד היתר הבנייה, ההיתר ניתן ביום 20.12.2017, ולכן המועד החוזי היה 20.12.2019. סעיף 9.8 להסכם קבע שאיחור של למעלה מ-60 ימים מעבר למועד החוזי מזכה בפיצוי מוסכם כמפורט בסעיף 5א לחוק המכר (דירות), התשל״ג-1973.

שימו לב למשך. מהמועד שבו קמה הזכאות לפיצוי ועד פסק הדין שקבע את הכלים לחישובו חלפו שש שנים ושמונה חודשים, וההליך עוד לא נגמר. גם אחרי ההכרעה הזו יידרש סבב נוסף במחוזי כדי לקבוע אם המערערים זכאים לפיצוי ובאיזה שיעור.

הציר הראשון: סיווג השעבוד הוא שהכריע את התיק

המחוזי דחה את בקשת הרוכשים בהנחה שמדובר בכינוס לשם מימוש שעבודים קבועים בלבד. העליון הפך את ההנחה הזו, וכאן נעוץ כל המהלך.

הכלל: סעיף 194(ב)(2) לפקודת החברות קובע שכאשר מתמנה כונס נכסים לשם אכיפת זכויות המובטחות בשעבוד צף, יראו את החברה כאילו ניתן לגביה צו לפתיחת הליכים לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, והליכי האכיפה יתנהלו לפי אותו חוק. ההסדר הזה אינו חל כשהשעבודים שמתבקש לממש הם שעבודים קבועים בלבד.

העליון בחן את מסמכי השעבוד לפי המבחנים שנקבעו בעניין אס. אר. אקורד, וקבע שהשעבודים שניתנו לטובת החברות המלוות הם במהותם שעבודים צפים, בהם שעבוד צף כללי מדרגה ראשונה ללא הגבלה בסכום. מהרגע שזו הקביעה, הכינוס אינו הליך אינדיבידואלי למימוש בטוחה ספציפית אלא הליך קולקטיבי של חדלות פירעון, והכונס אינו ידו הארוכה של נושה אחד אלא ידו הארוכה של בית המשפט, שחייב לפעול לטובת כלל הנושים.

המשמעות המעשית: ההכרעה בשאלה אם השעבוד צף או קבוע אינה שאלה טכנית. היא השאלה שקובעת איזה דין חל על ההליך כולו, ומכאן גם אם לרוכש יש בכלל טענה. סיווג שהצדדים נתנו לשעבוד בהסכם אינו קובע, והבחינה היא מהותית.

הציר השני: אין השלמת פרויקט סלקטיבית

לאחר שנקבע שחלים דיני חדלות הפירעון, בחן העליון מה בעל תפקיד רשאי לעשות עם חוזה קיים. התשובה בינארית. דוקטרינת הוויתור על נכס מכביד, לפי סעיפים 66 עד 70 ו-96 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, מאפשרת לוותר על החוזה כולו או לאמץ אותו במלואו, ובאישור בית המשפט. היא אינה מאפשרת לאמץ חלק מהתניות ולבטל אחרות, אלא אם הצד השני לחוזה הסכים לכך, לפי סעיף 70(ד).

מכאן נגזרה הקביעה המרכזית, בלשון פסק הדין: גם בחירת הבנק המלווה להמשיך בפרויקט הבנייה כדי לסיימו, תוך קיום המערך החוזי, אינה יכולה להיות סלקטיבית. לבנק המלווה לא קיימת חלופה שלישית של מעין השלמת פרויקט סלקטיבית, שכן לחלופה כזו אין כל עיגון.

המשנה לנשיא סולברג הוסיף את הניסוח שכנראה יצוטט מכאן והלאה: חוזה שגורם מלווה בוחר ליטול על עצמו כדי להשלים את ביצועו לא ניתן לאמצו למחצה, לשליש ולרביע, אלא מדובר בעסקת חבילה.

בפסק הדין מופיעות גם שתי הנמקות תכליתיות שראוי להכיר, מפני שהן מה שיפעל בתיקים הבאים. הראשונה, מתן אפשרות לכונס לבחור אילו הוראות לקיים יוצר מצב שבו אין לו תמריץ להשלים את הבנייה במהירות ולמסור דירות ללא ליקויים. השנייה, בנסיבות של עיכוב קשה או מסירה עם ליקויים משמעותיים ייתכן שהשלמת הפרויקט אינה מיטיבה עם הרוכשים כלל, והם היו מעדיפים את פירעון הערבות והשבת כספם. לכן שינוי תנאי ההסכם חייב להיות בחירה מוסכמת של הצדדים ולא החלטה חד צדדית של המלווה.

בתיק הזה, כך נקבע, רוכשי הדירות לא הסכימו לשינוי בהסכמי המכר, לא במסגרת הסדר נושים ולא בדרך אחרת, וגם לא ניתן לכך אישור של בית המשפט. המשיבים לא ביקשו לבטל את הסכמי המכר במלואם, אלא להמשיך ולהסתמך על הוראות התמורה ועל האיסור על קיזוז, ובה בעת להתנער מהוראת הפיצוי. זה בדיוק מה שנפסל.

הציר השלישי: חובות עבר מול הוצאות הליך, וכאן נמצא הכסף

הקביעה שהכונס חב בפיצוי אינה עוד הסוף. השאלה הכספית היא מאיזה כיס ובאיזה סדר. סעיף 231 לחוק חדלות פירעון קובע את סדר הנשייה, ובו הוצאות הליכי חדלות הפירעון נמצאות במקום השני, בעוד חובות שלהבטחת פירעונם שועבד נכס בשעבוד צף נמצאים במקום הרביעי. סעיף 233(ג) מוסיף שאם אין די בנכסי קופת הנשייה שאינם משועבדים כדי לפרוע את הוצאות ההליך, ייפרעו הוצאות אלה מהנכסים שעליהם חל שעבוד צף.

ההבחנה שקבע העליון, בלשון פסק הדין: הפיצויים שנצברו עד למועד פתיחת ההליך, קרי מיום 18.2.2020, 60 ימים לאחר מועד המסירה המוסכם, ועד ליום 31.1.2021, מועד מינוי הכונס, יסווגו כחובות עבר; ואילו כלל הפיצויים שנצברו ממועד מינוי הכונס עד למועד מסירת הדירה יסווגו כהוצאות הליך.

המשמעות המעשית: אותו רכיב פיצוי בדיוק, שנובע מאותו סעיף באותו הסכם, יושב בשתי דרגות נשייה שונות לפי התאריך שבו נצבר. החלק שנצבר אחרי מינוי הכונס קודם לחברות המלוות וצפוי להיפרע במלואו. החלק שנצבר לפני כן הוא חוב כללי שנחות מהן, והוא ייפרע רק ממה שנותר, אם נותר. ככל שהכונס מתמנה מוקדם יותר, כך גדל החלק המוגן של הפיצוי.

נקודה נוספת שחשוב לדייק בה, מפני שהיא מצמצמת את ההלכה. השופטת רונן העלתה בעצמה את האפשרות שחובת הכונס לא תחול על תקופת האיחור כולה אלא רק על החלק שבאחריותו, למשל כשקיבל פרויקט שהחברה רק החלה לבנות. היא דחתה את הפיצול הזה מטעמי ודאות וקבעה שהכונס אחראי לכל האיחור ממועד פתיחת ההליכים, ובצד זאת חזרה והבהירה שהוא רשאי להגיע עם הרוכשים להסכמות אחרות. בתיק הזה גם לא נטען דבר בהקשר הזה, והכונס לא כפר באיחור עצמו.

זכות הקיזוז: מותרת, אבל רק על החלק שסווג כהוצאות הליך

הרוכשים ביקשו לקזז את הפיצוי מיתרת התמורה החוזית שהם עוד חייבים. זו הדרך המעשית לממש פיצוי מול כונס, מפני שהיא אינה מחייבת להמתין לחלוקה מקופת הנשייה.

הכלל: כברירת מחדל אין זכות קיזוז. פסק הדין מסביר שזכות הקיזוז מעניקה לבעליה יתרון נשייתי הדומה במהותו למעמד של נושה מובטח, מפני שהיא מאפשרת לו לפרוע את מלוא חובו במקום להשתתף בחלוקה היחסית. היתרון הזה בא על חשבון נושים אחרים, הוא אינו מתיישב עם מנגנון הליווי הפיננסי, ובתיק הזה הוא גם נאסר במפורש בהסכם המכר.

החריג: עם פתיחת ההליך ושינוי סיווגם של החיובים המאוחרים לצו להוצאות הליך, משתנה נקודת האיזון לגבי אותם חיובים ולגביהם בלבד. בלשון פסק הדין: חיובים המוגדרים כהוצאות הליך אינם כפופים עוד לזכויות החברות המלוות, ומשכך אין עוד מניעה להכיר בזכות הקיזוז לגביהם.

מה לבדוק בפועל: מי שעוד לא שילם את מלוא התמורה נמצא בעמדה טובה יותר מהרוכש שסיים לשלם. יתרת התמורה היא הביטחון האמיתי שלו. לכן בפרויקט שנכנס לכינוס, החלטה לשלם את יתרת התמורה במלואה כדי לזרז מסירה, בלי להסדיר קודם את רכיב הפיצוי, מוותרת על המנגנון היחיד שמבטיח פירעון. את העקרונות הכלליים של תרופות הרוכש בהפרת הסכם מכר, ובהם הפיצוי המוסכם, פירטתי בהפרת הסכם מכר דירה.

מה העליון לא הכריע, וזו הנקודה שהדיווחים מחמיצים

השופטת רונן ציינה שהאפשרות להשלים את הבנייה תוך ויתור הרוכשים על זכותם לפיצוי, או לפחות הגבלתה, נותרת פתוחה לצדדים לאחר משא ומתן ביניהם. המשנה לנשיא סולברג לא הצטרף לדברים האלה. הוא הצביע על כך שחוק המכר (דירות) מכיל הוראות קוגנטיות, שבפער הכוחות בין רוכש לגורם מלווה שנכנס לפרויקט בקשיים יש טעם להישמר מהחלשתם ולא להפך, ושקשה לקבל ויתור כזה בוודאי כשהוא נוגע לאחריות על אי התאמה. השופטת וילנר הסכימה לעיקרי פסק הדין והותירה את השאלה בצריך עיון.

כלומר שלוש הדעות שונות זו מזו בדיוק בנקודה שתעלה בכל פרויקט הבא: האם כונס יכול להתנות עם הרוכשים על הפיצוי כתנאי להשלמה. מי שינהל מול כונס משא ומתן כזה צריך לדעת שהתשובה אינה סגורה, ושהנושא כולו לא הוכרע מפני שבתיק הזה לא נטען שהרוכשים הסכימו לוותר על דבר.

סוגיה נוספת שנותרה פתוחה במפורש היא אחריות הכונס לתיקונים בתקופת הבדק. פסק הדין מעיר שניתן להעלות על הדעת הסדר שבו המלווה כפוף רק לליקויים שבאחריותו, ושייתכן שמוטב לקבוע שהוא כפוף למכלול הליקויים שהתגלו בתקופת הבדק, אבל קובע שההכרעה בשאלה הזו נדחית. את חובות הקבלן על טיב הדירה, תקופת הבדק והאחריות פירטתי בחוק המכר דירות ובליקויי בנייה.

למה זה נוגע גם לעסקאות התחדשות עירונית

הפרויקט בבת ים לא היה מגדל של קבלן על קרקע פנויה. הוא היה עסקת חיזוק מבנה בבניין מגורים קיים, שבה בעלי הזכויות הקנו לקבלן זכויות בנייה בתמורה לעבודות, והקבלן מכר 14 דירות חדשות לרוכשים חדשים. זה המבנה הנפוץ של עסקת תמ״א 38 מסוג חיזוק.

המשמעות היא ששני סוגי צדדים חשופים כאן. הרוכשים של הדירות החדשות, שהפיצוי שלהם הוא הנושא של פסק הדין; ובעלי הדירות הוותיקים בבניין, שהתמורה שלהם תלויה באותה חברה קבלנית ובאותן בטוחות. את מערך הבטוחות בעסקאות התחדשות, ומה בודקים בו לפני החתימה, פירטתי בהסכם פינוי בינוי: הערבויות ודירת התמורה.

מה לבדוק אם רכשתם דירה בפרויקט שהקבלן בו נכשל

1. לברר באיזו חלופה בחר הגורם המלווה, ובכתב. פירעון ערבויות חוק המכר ומכירת הפרויקט ליזם חדש הוא עולם אחד. גישת ההשלמה הוא עולם אחר, ורק בו חלה ההלכה הזו. הבחירה מופיעה בבקשה לבית המשפט ובדיווחים של הכונס.
2. לאתר את מועד מינוי הכונס, ולא רק את מועד בקשת הכינוס. בפסק הדין הקו המפריד הוא מועד המינוי הקבוע, 31.1.2021, ולא מועד הבקשה. התאריך הזה מחלק את הפיצוי שלכם לשני רכיבים בדרגות נשייה שונות.
3. לחשב את הפיצוי לשני פרקי זמן בנפרד. מתום 60 הימים שלאחר המועד החוזי ועד מינוי הכונס, ומהמינוי ועד המסירה בפועל. את מנגנון החישוב והמועדים ריכזתי במחשבון פיצוי על איחור במסירה.
4. לבדוק מה נותר לשלם מהתמורה החוזית. רכיב הפיצוי שסווג כהוצאות הליך ניתן לקיזוז מיתרת התמורה. מי שמשלם את היתרה במלואה לפני שהסדיר את הפיצוי מאבד את הקיזוז.
5. לבדוק מה סוג השעבוד שאותו מממשים. אם הכינוס הוא לאכיפת שעבוד קבוע בלבד, ההסדר של סעיף 194(ב)(2) לפקודת החברות אינו חל, ועמו גם ההגנה שבפסק הדין. הסיווג נבחן מהותית ולא לפי הכינוי שבהסכם.
6. לא לחתום על ויתור כתנאי לקבלת הדירה לפני בדיקה. פסק הדין מותיר פתוחה את השאלה אם ויתור כזה תקף בכלל, ושני שופטים מתוך שלושה סירבו להכריע בה. ויתור שנחתם בלחץ המסירה עלול למחוק רכיב שיש לו עדיפות נשייתית.
7. לתעד את מצב הבנייה במועד שבו נכנס הכונס לתמונה. בפסק הדין נאמר במפורש שלא נטען מה היה מצב הבנייה באותו מועד, והעדר הטיעון הזה פעל לטובת הרוכשים. בתיק אחר דווקא הכונס ירצה להשתמש בנתון הזה.
8. לשמור את פרוטוקול המסירה ואת ההסתייגויות שבו. שאלת תקופת הבדק מול כונס נותרה פתוחה, ולכן התיעוד במועד המסירה הוא הדבר היחיד שיישאר. את מה שנבדק לפני החתימה ריכזתי בצ׳קליסט פרוטוקול מסירה, ואת נוסח הפנייה לקבלן במכתב התראה על איחור במסירה.

את מערך הבדיקות המלא לפני רכישה מקבלן, ובכלל זה בדיקת חוסנו של הקבלן, הערבויות וחשבון הליווי, פירטתי ברכישת דירה מקבלן ובקניית דירה על הנייר.

מה זה משנה בשוק, ומה הסיכון שנוצר לרוכשים

פסק הדין מיטיב עם רוכשים שנמצאים כבר בתוך פרויקט שנכנס לכינוס, והוא מחזק את עמדתם מול הגורם המלווה. בצד זאת פסק הדין עצמו מודע לתוצאה הבעייתית האפשרית, והיא נאמרת בו במפורש: ההכרה בחבות עשויה להשפיע על התמריץ של מלווים לבחור בהשלמת פרויקט במקום בפירעון ערבויות חוק המכר, אף שהשלמת הפרויקט היא במקרים רבים החלופה המיטיבה גם עם הרוכשים.

במילים אחרות, מלווה שיידע מעתה שהשלמה גוררת חבות בפיצוי על איחור, בדרגת נשייה שקודמת לו עצמו, עשוי להעדיף דווקא לחלט את הערבויות, להשיב לרוכשים את כספם ולמכור את הפרויקט נקי. הרוכש יקבל את כספו בחזרה, אבל לא את הדירה, ובשוק שבו המחירים עלו מאז החתימה זו לא תמיד בשורה טובה. זה הקשר שראוי לקחת בחשבון בעת בחירת פרויקט ובעת ניהול משא ומתן מול כונס, ולא רק אחרי שהכשל קרה.

מקורות

• ע״א 3301/23 שי קושוקרו מידילי ואח׳ נ׳ פרויקט עיבוי בינוי, הנביאים 63, בת ים בע״מ ואח׳, בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, המשנה לנשיא נעם סולברג והשופטות יעל וילנר ורות רונן, פסק דין מיום 7.10.2026, כ״ו בתשרי תשפ״ז. בשם המערערים עו״ד גולן אמסלם; בשם המשיבים 2 עד 4 עו״ד חגי אולמן ועו״ד מיכל חכים פדן; בשם הממונה על חדלות פירעון ושיקום כלכלי עו״ד רועי נירון. קישור ישיר לקובץ פסק הדין
• ההחלטה שעליה הוגש הערעור: בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, פר״ק 44205-01-21, כב׳ השופטת א׳ לושי עבודי, מיום 22.2.2023.
• פקודת החברות (נוסח חדש), התשמ״ג-1983, סעיף 194(ב), כפי שצוטט בפסק הדין.
• חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע״ח-2018: סעיפים 66 עד 70 ו-96, ויתור על נכס מכביד; סעיף 70(ד), הסכמת הצד השני לחוזה; סעיף 25(א), ייעוד נכסי קופת הנשייה; סעיף 231, סדר הנשייה; סעיפים 233(א) ו-233(ג), הוצאות הליכי חדלות פירעון. כולם כפי שצוטטו בפסק הדין.
• חוק המכר (דירות), התשל״ג-1973, סעיף 5א, הפיצוי בשל איחור במסירה. בפסק הדין הוא מוזכר כסעיף שאליו הפנה סעיף 9.8 להסכם המכר. שיעור הפיצוי לא נקבע בפסק הדין, והדיון בו הוחזר לבית המשפט המחוזי.
• מרכז הנדל״ן, 8.10.2026, העליון: גורם מממן שבחר להשלים את הפרויקט מחויב בתשלום פיצויים בגין איחור במסירה. קישור לכתבה

עודכן ביום 8.10.2026. האמור הוא מידע מקצועי כללי ואינו מהווה ייעוץ משפטי או שמאי ואינו תחליף לבדיקה פרטנית. פסק הדין בע״א 3301/23 קיבל את הערעור והחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לבחינת זכאות המערערים לפיצוי ולקביעת שיעורו. זכאות לפיצוי בפרויקט מסוים, סיווג החוב ושאלת הקיזוז נקבעים לפי הסכם המכר הקונקרטי, לפי סוג השעבודים שמתבקש לממש ולפי מועד פתיחת ההליכים.

את מכלול ההיבטים של רכישה מקבלן, בטוחות ותרופות ריכזתי בעמוד עורך דין ליקויי בנייה ובעמוד קבוצת רכישה.

עו''ד נאור גלברג

עורך דין ושמאי המקרקעין נאור גלברג, הינו בעל תואר ראשון B.LL במשפטים בהצטיינות, ובוגר התכנית ללימודי שמאות מקרקעין מאונ' אריאל. עו"ד נאור גלברג מחזיק בניסיון של למעלה מעשור בתחום הנדל"ן, במהלכן ליווה למעלה מ-1000 עסקאות נדל"ן, בהן זכה ללוות מאות עסקאות נדל"ן, לרבות עסקאות מכר של דירות יד שנייה ודירות מקבלן, זאת לצד ליווי וייצוג בפרויקטים של תמ"א 38 ופינוי בינוי, עסקאות קומבינציה, ליווי תב"עות וייצוג מול ועדת תכנון, מיסוי מקרקעין קבוצות רכישה ועוד. עו"ד נאור גלברג משמש כחבר בוועדת קניין, בוועדת התחדשות עירונית ובוועדות מיסוי מקרקעין של לשכת עורכי הדין.

חבר פורום קניין ומקרקעין לשכת עורכי הדין.

חבר וועדת התחדשות עירונית לשכת עורכי הדין.

חבר וועדת מיסוי מקרקעין לשכת עורכי הדין.

מנהל פורומים אינטרנטיים בדיני מקרקעין ותמ"א 38 ומרצה בנושאי נדל"ן.